臨汾新聞網(wǎng)訊 2013年5月，邢某、孫某以某建設(shè)公司的名義承建國有某房地產(chǎn)公司的土石方工程，合同約定工程量為632189.5立方米，單價(jià)為28.4元/立方米，并約定最終結(jié)算以實(shí)際挖取土石方量計(jì)算。合同簽訂后，兩人對(duì)該工程實(shí)際土石方量進(jìn)行了測(cè)量，發(fā)現(xiàn)該工程實(shí)際土石方量?jī)H有43萬余立方米。后兩人商量，決定將工程量仍確認(rèn)為632189.5立方米，并約定虛方的利益分配。最終，邢某、孫某通過虛方多獲取工程款560余萬元。

　　本案對(duì)邢某、孫某的行為該如何定性有兩種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，二人的行為構(gòu)成合同詐騙罪。邢某、孫某某在合同履行過程中，為達(dá)到非法占有虛方利益的目的，在明知工程量存在虛方的情況下，仍按照合同約定的工程量進(jìn)行結(jié)算，其行為存在欺詐，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。

　　第二種意見認(rèn)為，兩人的行為不構(gòu)成合同詐騙罪，且不是犯罪行為。邢某、孫某某將工程量中存在虛方的事實(shí) 隱瞞，不屬于刑法意義中的“欺騙”，其多獲得的工程款屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)返還給業(yè)主方。

　　【案件評(píng)析】筆者同意第二種意見，理由如下：

　　一是行為人的欺騙行為與危害結(jié)果之間無刑法上的因果關(guān)系。邢某、孫某的行為要構(gòu)成合同詐騙罪應(yīng)具備兩點(diǎn)：其一，行為人的欺騙行為與被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之間有因果關(guān)系;其二，被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與其處分財(cái)物之間有因果關(guān)系。本案中，邢某、孫某在明知工程量存在虛方的情況下，仍按照合同約定的工程量進(jìn)行竣工結(jié)算，該行為違反了民事合同的誠信義務(wù)，但業(yè)主方處分財(cái)物的結(jié)果并非是因邢某、孫某的欺騙行為所致，主要是因?yàn)闃I(yè)主方在核定工程量的過程中存在重大過失，所以說，邢某、孫某的欺騙行為與業(yè)主方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并支付工程款之間缺乏刑法上的因果關(guān)系。且在這種多因一果的責(zé)任形態(tài)中，應(yīng)根據(jù)行為對(duì)危害結(jié)果的作用大小來確定責(zé)任大小。顯然，本案造成國有資產(chǎn)損失這一危害結(jié)果的主要原因是業(yè)主方的失職，應(yīng)追究業(yè)主方和業(yè)主代表的相關(guān)法律責(zé)任。

　　二是邢某、孫某行為的社會(huì)危險(xiǎn)性較小，不宜按犯罪處罰。從行為方式上看，邢某、孫某的行為屬于刑法第224條第5款“以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的”情形。該條款雖為兜底條款，但由于刑罰的嚴(yán)厲性，則要求該條款中“其他方法”的主觀惡意、社會(huì)危險(xiǎn)性應(yīng)與前四款所規(guī)定行為的主觀惡意、社會(huì)危險(xiǎn)性相當(dāng)。分析前四款所規(guī)定的行為方式可知，合同詐騙罪的行為方式一般是積極作為的方式。行為人在簽訂、履行合同過程中，以直接的犯罪故意，虛構(gòu)有履行能力，或在能夠完全履行的情況下，故意不履行或部分履行，其主觀惡意及社會(huì)危害性較大。而本案邢某、孫某僅僅以間接故意的方式隱瞞虛方，其主觀惡意及社會(huì)危害性較小。

　　三是邢某、孫某的行為未對(duì)法益造成侵害。判斷一行為是否應(yīng)當(dāng)受刑法規(guī)制的關(guān)鍵是要看該行為是否對(duì)法益造成侵害。本案中所涉及的法益是業(yè)主方的 合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，根據(jù)合同法和建筑法的相關(guān)規(guī)定，在工程竣工結(jié)算時(shí)，由承包方提交竣工結(jié)算文件，業(yè)主方自行或委托有專業(yè)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對(duì)提交的竣工結(jié)算文件進(jìn)行審核?？梢?，業(yè)主方享有排他的審核權(quán)和對(duì)工程款的處分權(quán)。并且測(cè)量機(jī)構(gòu)也是受業(yè)主方委托，故測(cè)量機(jī)構(gòu)在執(zhí)行委托事務(wù)中的過錯(cuò)可視為委托方的過錯(cuò)。此外，根據(jù)私法自治原則，權(quán)利人可以放棄自己的權(quán)利或部分權(quán)利。所以，本案邢某、孫某的行為不會(huì)對(duì)業(yè)主方的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)造成侵害。

　　綜上所述，本案邢某、孫某在簽訂合同前主觀上并沒有“非法占有的目的”，雖然兩人在合同履行過程中，發(fā)現(xiàn)對(duì)方有重大過失而選擇不告知對(duì)方并借此希望獲利的做法違反誠信義務(wù)，但仍不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，其獲得的560余萬元屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給業(yè)主方。(仇振芳 喬舸平 作者單位：堯都區(qū)人民檢察院)